民间借贷纠纷二审代理词‖达州市律师原创

民间借贷纠纷二审代理词‖达州市律师原创

代 理 词

审判长、审判员：

根据《民事诉讼法》及《律师法》的规定，四川黎明律师事务所接受本案上诉人的委托，指派我担任其一审代理人，现根据本案事实，发表如下代理意见：

一、主债务人构成非法吸收公众存款罪，借贷合同仍然有效。

1、无论从我国刑事法律规定还是民事法律规定看，没有任何一条法律条文明确规定，主债务人构成非法吸收公众存款罪后，应当认定借贷合同为无效合同。

2、非法吸收公众存款罪属刑法调整范围，不能以非法吸收公众存款罪违反法律强制性认定合法的民间借贷民事法律关系无效。我国《合同法》第五十二条规定了合同无效的七种情形：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3、以合法形式掩盖非法目的； 4、损害社会公共利益； 5、违反法律、行政法规的强制性规定；达州律师   达州离婚律师   达州刑事律师   达州婚姻律师

我认为，非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，是一个从“量变”到“质变”的过程，虽然单个借款行为是非法吸收公众存款的犯罪行为中的“量”，但单个借款行为并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，只是一种正当的合同关系，出借人提供合法所有的贷币，借款人自愿借入贷币，双方自主决定交易对象与内容，主观上没有要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法权益造成损害的现实性和可能性，且非法吸收公众存款罪属刑法调解对象，单个民间借贷属民法调解对象。在适用法律的过程中，我们既不能以偏概全，也不能以全概偏。只要单个民间借贷当事人在订立民间借贷合同时，主观上确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定，就应受到法律的保护，依据有关民事法律规定认定其法律效力。

3、认定民间借贷合同无效不利于保护借款人的合法权益。在民间借贷合同中存在有担保或没有担保两种情况。如果单个民间借贷合同中存在担保，若因债务人涉嫌非法吸收公众存款为而认定借款合同无效，那么根据《担保法》有关规定，主合同无效的情况下担保合同自然无效，保证人或担保人自然免除担保责任，债权人旨在降低贷款风险的努力就没有产生任何的效果，造成了事实上的不公，违反了诚实信用及公平原则，担保人把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，不利于保护债权人，维护诚信、公平也无从体现。相反，认定合同有效，既符合诚信、公平原则，也维护了债权人的合法权益。而且正面提醒担保人正确认实自己的担保行为及风险，在债务人不履行义务时，应当承担担保责任，同时完善了担保秩序，促进经济社会的健康发展。

4、认定合同有效，既符合民事法律的目的，也符合刑法的宗旨。在民间借贷构成非法吸收公众存款时，单个民间借贷法律关系由民事法律予以保护，当民间借贷这个“量”变成非法吸收公众存款这个“质”的时候，由刑事法律规范对这个“质”进行坚决打击。这才符合刑法的宗旨，同时也符合民事法律的目的，即对合法有效的民事法律行为予以保护，维护公民合法的债权债务关系。

5、根据法理及法律原则，主债务人构成非法吸收公众存款罪，不影响借贷合同继续有效。

根据《刑法》及《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》之规定，非法吸收公众存款即为：未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。因此，非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总和，从量变到质变，而单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事行为事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。当事人在订立民间借贷合同时，可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的，同时，向不特定多数人举债的行为最终构成犯罪并不必然损害国家利益或社会公共利益。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。从债权人的利益保护角度来看，债权人当初的真实意思明确为借款，并有借条为书面凭证，单个的债务人与债权人发生民间借贷关系合法有效。如果该先发生行为因债务人之后与他人发生其他行为而被认定为非法行为，导致所有的相关民事行为都被认定为无效，使他们失去通过民事诉讼救济途径维护合法利益的手段，那么对每一个与此案相关的善意债权人都是显失公平的。

6、主债务人构成非法吸收公众存款罪，认定借贷合同无效，从而认定担保合同无效，违反担保法法律原则和法律意义。

二、本案债务转移合法有效。

1、前面已经谈到，本案民间借贷合同合法有效，为此，基于该借贷行为而进行的债权转让当然有效。

2、本案的债务已经经过两次转移，第一次由李某某转移给王某某，后又由王某某转移给汤某某，王某某并未构成非法吸收公众存款罪，为此，本案债务转移无论如何也无法认定为无效。

3、退万步讲，即便是因违法行为而产生的债务，其债务转移也应具有法律效力。我们必须明确的是，非法吸收公众存款后，其所借款也应给予归还的，既然具有还款义务，其转移给第三人代为归还就应具有法律效力。我们经常在处理刑事案件中，被告人家属愿意代为退赃、赔偿等，法院对此都是非常支持的，并赋予其效力。

为此，本案债务转移合法有效。

三、本案债务转移无需要债务人李某某、王某某同意，仍然有效。

首先，从法理上而言，受让人即承担人与债权人之间订立债务承担协议，为不要式行为，不以订立书据为必要，只要双方当事人达到意思一致，协议即为成立，一般认为，此时并无须征得债务人同意，也不必通知债务人。如果原债务人表示反对，该债务承担协议是否有效，在学理上有肯定说和否定说两种，而以肯定说为通说，即第三人的清偿经债权人同意亦可发生清偿效力。在第三人与债权人订立协议，表示由其承担债务时，即证明债权人同意由第三人履行债务，此时债务承担协议即可生效。

其次，从我国《民法通则》及《合同法》的基本法律原则来看，被告向原告所出具的为某某公司清偿债务的协议，并不违反公平正义和诚实信用的基本准则，更不损害第三人即某某公司利益的原则，反之某某公司作为原债务人可因此免除债务，对其并无不利。

再次，就本案而言，上诉人汤某某与被上诉人刘某1达成协议，刘某1代替李某某、王某某偿还借款，对李某某、王某某来说并没有为设定义务。

因此，本案债务转移无需要债务人李某某、王某某同意，仍然有效。

三、一审人民法院的判决违反了该院原已生效判决认定的事实。

上诉人汤某某就该笔借款已经向达州市人民法院起诉，该院也曾作出判决，其判决内容明确认定其债务转移行为有效，且明确告知汤某某可以就李某某支付不足部分向刘某1主张，该判决已经发生法律效力，根据《民事诉讼法》规定，人民法院生效判决所认定之事实应当直接作出认定，若要改变原生效判决，应当启动再审程序纠正原判决。但是本案判决对原判决认定的事实回避于不顾，其程序不当，判决错误。

综上，上诉人汤某某与李某某民间借贷行为有效，因此，李某某将债务转移王某某，王某某转移给被上诉人刘某1的行为有效。因此，请求二审法院撤销一审法院判决，并按照上诉人的请求予以改判。

以上意见，请采纳！

代理人： 凌灿伟

2014年3月3日