大竹县刑事律师凌灿伟转载数罪并罚如何适用法定从轻、减轻情节

　一、基本案情

　　原审被告人郭某某(男，1989年7月6日出生，北京人，中技文化，无业)涉嫌三起犯罪事实，下面分别列举：

　　(一)涉嫌寻衅滋事的犯罪事实

　　1、万兴酒楼寻衅滋事案

　　原审被告人郭某某伙同刘某某、关某某、陈某某及王某某(已判决)、梅某某(另案处理)等人于2010年2月3日22时许，在万兴酒楼内，因与素不相识的被害人张某发生言语冲突后，遂对被害人张某及其朋友李某进行殴打。期间，原审被告人郭某某、关某某及梅某某持砍刀将被害人张某、李某砍伤，其他原审被告人亦对二被害人进行殴打(经鉴定二被害人伤情均为轻伤)。此外，原审被告人的行为造成万兴酒楼相关财产损失人民币400元。

　　2、王辛庄村寻衅滋事案

　　2010年5月15日23时许，王某某、李某某、张某、王某(均另案处理)酒后，在平谷区王辛庄村大街十字路口，因与过路的陈某某、张某某等人发生口角后，将陈、张二人打伤。在与陈某某发生口角的同时，王某某又通知犯罪嫌疑人郭某某前来站脚助威。当犯罪嫌疑人郭某某带领苏某某、陈某某(均另案处理)赶赴辛庄村后，陈某某、张某某等人已被王某某等人打完并正欲离开。郭某某遂询问王某某是否要继续对陈、张等人殴打，王答复不需要。后犯罪嫌疑人郭某某与苏某某、陈某某在返回途中，又遇到与张某某找来的张某等人(张某某让张某带其去医院看伤)。后苏某某、陈某某无故对张某进行殴打，其中苏某某持刀刺伤张某小腿(经鉴定张某所受伤情为轻微伤)。在苏某某、陈某某殴打被害人张某的过程中，郭某某虽未直接参与，但亦未阻止苏、陈二人殴打张的行为。

　　(二)涉嫌聚众斗殴的犯罪事实

　　原审被告人郭某某于2010年5月21日17时许，在王某某的纠集下，伙同陈某某(均已判刑)、梅某某(在逃)等人，与魏某某(已判刑)、刘某等人约场到平谷区联合大学门口西侧打架，后原审被告人郭某某伙同陈某某、王某某等人持砍刀将被害人刘某砍伤。经鉴定，刘某身体损伤属轻伤(偏重)。

　　(三)法院增加认定原审被告人郭某某立功情节的事实

　　原审被告人郭某某于2010年12月31日向平谷区看守所管教提供线索：其于2010年5、6月间，听一个叫“小健”的朋友称，犯罪嫌疑人张某可能涉及刑事案件，并且郭向管教提供了张某的藏匿地：平谷区太和东园6楼6单元6层。平谷区看守所遂将该线索转至平谷公安分局巡警支队。巡警支队民警依该线索，于2011年1月5日在上述地址将已在网上追逃的犯罪嫌疑人张某抓获。

　　犯罪嫌疑人张某到案后，侦查机关查明其于2010年8月25日22时许(此时距郭某某被羁押已有一个多月)，在平谷区翔平园市场内涉嫌寻衅滋事犯罪的事实。

　　(四)诉讼过程

　　原审被告人郭某某、刘某某、关某某因涉嫌聚众斗殴、寻衅滋事罪，于2010年12月22日被平谷区人民检察院提起公诉。原审被告人陈某某因涉嫌寻衅滋事罪，于2010年12月22日被平谷区人民检察院提起公诉。

　　2011年4月25日平谷区人民法院作出一审判决：原审被告人郭某某被犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月，犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑二年零六个月。其他同案被告人分别判处二年零二个月—九个月不等的刑罚。

　　2011年5月5日平谷区人民检察院以“原审判决认定郭某某具有立功情节的证据不足，导致量刑畸轻”为由提出抗诉。

　　2011年10月14日，北京市第二中级人民法院裁定：驳回抗诉;维持原判。

　　二、主要问题

　　本案中，法院查明郭某具有从犯、立功情节，同时涉嫌多个罪名，这种情况下，对郭某应当如何量刑存在分歧意见。

　　第一种意见认为，原审被告人郭某某虽然涉及多起犯罪事实，但鉴于其具有立功、从犯等法定从轻情节，故对其涉及的寻衅滋事罪量刑拘役六个月属于量刑基本适当。同时，根据《人民法院量刑指导意见》(以下简称《意见》)规定，从犯情节属于“基准刑”范畴，故根据计算公式，可以将该情节作为两起寻衅滋事罪的基准刑一并考量。

　　第二种意见认为，虽然原审被告人郭某某具有立功、从犯等法定从轻、减轻量刑情节，但是根据本案实际情况，不应过多从轻处罚。同时，不能机械理解《意见》的规定，对于从犯等法定量刑情节的适用，不能突破法律的界限。

　　三、分析意见

　　承办人同意第二种意见。原判认定原审被告人郭某某构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的事实清楚，定性准确，但仅对原审被告人郭某某所犯寻衅滋事罪判处拘役六个月，量刑明显不当，具体理由如下：

　　(一)原审被告人郭某某寻衅滋事犯罪情节恶劣，原判量刑起点与其犯罪情节不相适应

　　首先，对于原审被告人的量刑，与其犯罪性质不相适应。不同的犯罪性质，标志着各犯罪行为侵害、威胁法益的锋芒所向不同。这种不同，正是表明各种犯罪具有不同的罪行程度，从而决定法律后果轻重的根本所在。本案中，原审被告人郭某某所犯寻衅滋事罪所侵犯的法益为复杂法益，即：社会管理秩序、人身权利及财产权利。可见其在寻衅滋事过程中造成被害人轻伤后果的行为性质，要重于单纯故意伤害中造成轻伤后果的行为性质。也就是说，由于原审被告人郭某某的行为严重侵犯数个法益，但对其所犯寻衅滋事罪的量刑起点偏低，导致整体量刑失当。

　　其次，对原审被告人的量刑，与其犯罪情节不相适应。犯罪情节反映犯罪人主客观方面的情状与深度，是量刑的重要依据。本案中，原审被告人郭某某在短短三个月时间之内，或亲自实施行为或纠集他人参与两次持械寻衅滋事犯罪，持刀对多名被害人进行追砍，并无故损毁公私财物，最终导致两人轻伤，一人轻微伤的严重后果。特别是在万兴酒楼寻衅滋事过程中，其主动从同伙手中抢过凶器对被害人进行追砍，行为性质恶劣，应予严惩。

　　同时需要指出的是，对于原审判决中认定郭某某的立功情节，也不能使其行为的社会危害性降低。法益所受到的侵害仍应在对其量刑时予以充分考虑。

　　最后，对于原审被告人的量刑，与其人身危险性与再犯可能性不相适应。人身危险性虽然与犯罪本身无直接联系，但是却预示着犯罪人改造的难易程度和再犯可能的大小。本案中，原审被告人郭某某在短短的几个月时间内，不仅连续三次持械参与寻衅滋事、聚众斗殴等犯罪活动，而且还曾参与在平谷区大牌楼路口聚众斗殴犯罪的预备行为。此外，其于2009年10月，还在平谷区南独乐河镇观光园工地持砍刀、消防斧等凶器欲对讨要工资的十余名宁夏籍民工进行殴打。后因民警及时赶到，其才逃离作案现场。综上，原审被告人在短时间内，多次实施违法犯罪活动，可见其主观恶性较深，应予严惩。

　　(二)对于原审被告人的量刑情节应结合案情全面考量

　　首先，原审判决认定原审被告人郭某某在平谷区王辛庄村大街持械寻衅滋事犯罪过程中系从犯。对此需要强调两点意见，一是在该案过程中，犯罪行为的具体实施者系由原审被告人纠集，其对案件的发生及后果负有相当责任，故不宜过多从轻处罚。二是从犯情节仅限于该起寻衅滋事犯罪，而不能溯及其他犯罪事实。这一点在量刑时必须予以充分考量，否则将造成量刑严重失当。例如，行为人在实施的多起同种性质的犯罪中，仅有一起具有从犯情节。如果将这一情节作为全部犯罪事实的量刑情节进行评价，就会导致对其他本无任何从轻情节的犯罪事实从轻处罚，从而违背罪刑相适应原则。

　　其次，虽然原审被告人郭某某对被害人进行了赔偿，但是该赔偿并未得到多数被害人的谅解。而且如前所述，郭某某等人的行为侵害的是复杂法益，不仅侵害人身权，还包括社会管理秩序。郭某某对被害人的赔偿并不能弥补对社会秩序的造成的影响。因此，不能仅仅因其具有赔偿情节，就依此情节对其过多从轻处罚。

　　最后，由于原审法院判处郭某某所犯寻衅滋事罪拘役六个月，与其所犯的聚众斗殴罪并罚后，拘役刑被吸收。虽然这种数罪并罚的量刑计算方式符合法律规定，但是并不符合本案的具体情形。因为这种并罚方式，使得郭所犯寻衅滋事罪的罪责未能在整个量刑中予以体现，最终导致整体量刑明显偏轻。

　　四、最终结果

　　2011年10月14日北京市第二中级人民法院终审裁定虽然驳回我院对郭某某的抗诉，但在二中法审委会讨论该案时，二审合议庭更正了错误的量刑计算方式，明确认可我院提出的量刑计算规则及标准。故在最终效果上达到了部分抗诉目的，起到了诉讼监督的效果。