大竹律师转载实剖《劳动合同法》第四十条第三项及相关案例

●法源索引

一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

四、《劳动部关于＜中华人民共和国劳动法＞若干条文的说明》（1995年1月1日施行）第二十六条第四款：本条中的“客观情况”是指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

五、《劳动部关于＜中华人民共和国劳动法＞若干条文的说明》（1995年1月1日施行）第二十七条第三款：本条中的“法定整顿期间”指依据《中华人民共和国破产法》和《民事诉讼法》的破产程序进入的整顿期间。“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。“报告”仅指说明情况，无批准的含义。“优先录用”指同等条件下优先录用。

 

●关键词句释义

一、客观情况

1.《劳动合同法》第四十条第三项中的“客观情况”是指订立劳动合同时的客观情况。

2.客观情况，主要指客观经济情况，也包括客观的政治社会等情况。从《劳动合同法》第四十一条第一款的表述可见，客观情况应该包括客观经济情况，《劳动合同法》第四十条第三项的客观情况并未排除客观经济情况。

二、客观情况发生重大变化

1.客观情况发生重大变化，包括发生不可抗力事件。不可抗力事件，是指无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件。

2.客观情况发生重大变化，包括《劳动部关于＜中华人民共和国劳动法＞若干条文的说明》第二十六条列举的几种情形，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。

3.客观情况发生重大变化，包括《劳动合同法》第四十一条列举的几种客观经济情况发生变化，如依照企业破产法规定进行重整的、生产经营发生严重困难的、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整等。

4.客观情况发生重大变化，包括客观的政治情况发生变化、客观的法律法规政策情况发生变化、社会情况发生变化等。

三、劳动合同无法履行

劳动合同无法履行，既包括劳动合同全部无法履行，又包括劳动合同部分无法履行，并非单指劳动合同全部无法履行。

四、变更劳动合同

变更劳动合同是在原合同的基础上对原劳动合同内容作部分修改、补充或者删减，而不是签订新的劳动合同。原劳动合同未变更的部分仍然有效，变更后的内容就取代了原合同的相关内容，新达成的变更协议条款与原合同中其他条款具有同等法律效力，对双方当事人都有约束力。

●必要区别

《劳动合同法》第四十条第三项与第四十一条规定的“经济性裁员”

1.引用《劳动合同法》第四十条第三项，以变更劳动合同为前置程序，目的是变更劳动合同，而不是解除劳动合同，解除劳动合同是不得已而为之的选择。换句话说，引用该条款项辞退劳动者的作法是因变更不得而辞退，其内在之意是变更后的劳动合同可以继续履行。

而《劳动合同法》第四十一条规定的“经济性裁员”，其目的在于“裁员”即解除劳动合同。

2.两者针对的劳动者人数或比例不相同。劳动合同法第四十条第三项针对一个或者一个以上包括全体劳动者。“经济性裁员”只针对20人以上或10%以上人数的职工。

3．“经济性裁员”实施前需向工会或全体职工说明情况，听取意见，后向劳动行政部门报告；而引用《劳动合同法》第四十条第三项则无需经说明、听取、报告程序。

 

●实践案例

案例一：

某物业管理公司与某房地产开发公司订立了三年的《前期物业管理合同》，由物业管理公司为房地产开发公司开发的某小区楼盘提供物业管理服务。后物业管理公司与李保安等人订立了为期四年的《劳动合同》，李保安继而在某小区从事安保工作。在《前期物业管理合同》即将到期前，物业管理公司与房地产开发公司无法续约。物业管理公司遂通知李保安称：“《前期物业管理合同》到期未能续约属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的情形，通知与李保安解除劳动合同即时离职，并领取一个月代通知金和三个月经济补偿金。”李保安离职后，提出仲裁诉讼程序，认为物业管理公司解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。

经审理分析，一、物业管理公司与李保安订立《劳动合同》时，已经与房地产开发公司订立了《前期物业管理合同》。对于《前期物业管理合同》的期限包括何时到期，物业管理公司是知晓的。所以“《物业管理服务合同》到期”不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。

依此观点，在订立《劳动合同》已能预见的事实，如经营场所的租赁合同到期、生产经营设备租赁合同到期、物业管理服务合同到期、餐饮服务合同到期等，都不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情况。

但是，另一种观点认为，即使《物业管理合同》等合同到期是可预见的，但合同未能续约这一客观情况，势必导致用人单位生产经营发生严重困难，因此“《前期物业管理合同》到期未能续约”等合同到期未能续约的情形应属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。

案例采纳了第一种观点。

二、物业管理公司在引用《劳动合同法》第四十条第三项时没有与李保安就变更劳动合同进行过协商，不符合引用该条款项的程序要求。

综上两点理由，判例支持了李保安要求物业管理公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。

 

案例二：

某膳食公司系某餐饮集团旗下的公司之一。某膳食公司与某模具公司订立了三年的《餐饮服务合同》，由膳食公司派驻厨师等员工在模具公司饭堂内为模具公司的管理人员提供餐饮服务。后膳食公司与张厨师等3人订立了为期三年的《劳动合同》，李厨师继而在模具公司管理人员饭堂内从事厨师工作。在《餐饮服务合同》即到期前，模具公司因欠薪逃匿停止经营。膳食公司遂与张厨师协商提出变更《劳动合同》约定，安排张厨师到集团旗下的A餐厅工作，变更用人单位和工作地点，工作年限继续计算，其他不变。张厨师不同意变更。膳食公司遂以发生《劳动合同法》第四十条第三项的情形为由与张厨师解除劳动合同，依法向张厨师支付了相应的补偿。张厨师离职后，提出仲裁诉讼程序，认为膳食公司解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。

经审理分析，一、模具公司在《餐饮服务合同》履行期间欠薪逃匿停止经营，导致膳食公司无法继续履行《餐饮服务合同》，造成膳食公司生产经营出现严重困难，在合理预见范围内，从而导致了膳食公司与张厨师订立的《劳动合同》无法继续履行。二、膳食公司提出变更劳动合同的方案是可行的，A餐厅已表示愿意按照膳食公司提出的条件接收张厨师，故膳食公司在与张厨师解除劳动合同前已经变更劳动合同协商程序。

需要注意的是，变更劳动合同的，变更后的劳动合同要具有可行性。

 

案例三：

1.某电器公司由于市场环境变化打算撤销风扇部，风扇部有22名员工，电器公司则以发生《劳动合同法》第四十条第三项规定的情形为由直接辞退风扇部的22名员工。

2.某科技公司由于市场环境变化打算撤销电器部，电器部有18名员工，未占全体员工总数的10%。科技公司与电器部员工协商变更劳动合同，要求电器部员工到IT部工作，从事IT部工程助理工作。而电器部员工了解到科技公司根本不缺IT工程助理，双方遂无法就变更劳动合同协商一致。科技公司遂引用《劳动合同法》第四十条第三项规定辞退电器部全部员工。

3.某五金公司由于市场环境变化打算撤销出口部，出口部有15名员工，未占全部员工总数的10%。五金公司考虑到一下子与15名员工协商变更劳动合同有一定的难度，于是先与出口部的三名助理进行协商变更劳动合同，后未果遂引用《劳动合同法》第四十条第三项辞退三名助理，后五金公司再与出口部的其他员工协商变更劳动合同未果的情况下，逐渐解雇其他员工，以达到撤销出口部的目的。

经审理分析，一、电器公司所述称的情况，电器公司本应按照《劳动合同法》第四十一条规定进行经济性裁员。如果要按照《劳动合同法》第四十条第三项进行操作，则必须先经劳动合同变更协商程序，否则直接辞退则构成违法解除劳动合同。二、科技公司在仲裁诉讼中一直未能提供证据证明其IT部门确需工程助理，即举证证明其提出的变更后的劳动合同具有可行性。而从科技公司近期没有招聘过人IT工程助理等可以反映科技公司根本就不缺IT部工程助理。故科技公司提出的变更后的劳动合同不具有可行性的，科技公司与电器部员工之间实质上未经变更劳动合同的协商程序，科技公司引用《劳动合同法》第四十条第三项错误，应承担违法解除劳动合同的后果。三、五金公司的作法并不违法，因为五金公司提供的证据显示其在辞退出口部员工的同时，其他部门有相应的人员招录情况，其分步骤辞退的作法实际上不仅分化了矛盾，而且使其提出的变更后的劳动合同具有可行性。

 

案例四：

广东某市的村一级（村委会）存在大量从事治安联防工作的治安联防队员，村治安联防队员与村委会之间建立劳动关系。后该市政府出台文件要求在镇一级设立辅警大队，全部村治安联防队员收编由辅警大队管理，与辅警大队订立劳动合同。在此情况下，某镇成立辅警大队，某村委会与其治安联防队员协商变更劳动合同，将劳动合同中的用人单位变更为辅警大队，辅警大队也同意接收该村的治安联防队员，并承认其以往的工作年限。后大部分村治安联防队员同意变更劳动合同进入镇辅警大队工作，而部分村治安联防队员拒绝变更，村委会随即引用《劳动合同法》第四十条第三项解除与该部分村治安联防队员的劳动合同，并依法向其支付相应的经济补偿。

经审理分析，一、《劳动合同法》第四十条第三项中的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”中的“客观情况”包括社会政策情况。由于市政府出台新的文件，要求镇一级成立辅警大队，村委会不得再雇用治安联防队员。在此政策变化下，村委会与治安联防队员的劳动合同无法继续履行。在辅警大队同意接收原村治安联防队员的情况下，且该接收是承认以往工龄的，故村委会提出变更后的劳动合同具有可行性。在符合上述条件下，村委会与村治安联防队员就变更劳动合同无法协商一致，村委会可以解除与治安联防队员的劳动合同，不属于违法解除劳动合同。

 

●举证证明责任

用人单位引用《劳动合同法》第四十条第三项与劳动者解除劳动合同，引发劳动争议的，根据司法解释的规定，用人单位负举证证明责任。

用人单位要完成举证证明责任，需要注意以下几个方面：

一、合理说明。用人单位须严格对照《劳动合同法》第四十条第三项的构成要件，逐一作出说明。说明要详尽和合理。该合理说明，在证据类型上属于当事人陈述即用人单位的陈述。

二、对说明中提到的构成要件，要尽量提供除用人单位陈述之外的其他证据资料予以证明。如相关会议纪要、工会的证明、其他职工的证人证言、公司财务报表、员工名册、近期招录人员名册、相关的法律法规政策文件、劳动行政部门的监察报告等。

三、如果涉及到案外第三人，应提供与案外第三人相关的合同、证明文件（包括其身份证明文件）、联系方式等，并在必要时申请由仲裁庭或法庭传唤其到庭询问作证。

四、针对劳动者提出的质疑，用人单位应当予以解释，并补充证据资料予以反驳或证明存在其他事实。如果劳动者提出的质疑是在庭审中才提出的，用人单位需要解释和补充说明或补充资料的，应当向仲裁庭或法庭申请延期举证和开庭。

五、如果所需的证据资料涉及到国家机关等情况的，导致用人单位无法取得该证据资料的，用人单位可以申请调查取证或者申请现场勘查等来完成相应的举证证明责任。

总之，用人单位引用《劳动合同法》第四十条第三项辞退劳动者，并非用人单位说了算，但也不能对用人单位苛以过于严格的举证证明责任，要知道该证明标准还是高度盖然性，而不是排除合理怀疑。